习惯难入法成了这次立法最让人尴尬的事儿

京城颁布变法诏书后,给了沈家本和伍廷芳个任务,让他们把各国法律都拿来仔细研究一番。皇上特意嘱咐要照顾到中国的实情,同时又得跟上外国的路子。民事习惯一下子就被推到了最显眼的位置。光绪三十三年,戴鸿慈写奏折说:“立法要管用很难。”为了把这道难题搞定,他主张先把习惯给摸清了。同年年底,宪政编查馆正式发了话,把收集民事习惯资料列为修订民律草案的第一大要务。 原本打算宣统二年八月前就把各省的报告收齐,结果被现实狠狠打脸。当时的公文跑得慢,章程下到地方再往回送一趟就得两三个月。扣除路上的时间,各省真正动手干的时间顶多只有四个月。两广和陕甘的公文最能说明问题:限期内只能勉强交上来少量材料,大量的报告拖到了宣统三年春天才慢吞吞送过来。 大清国那时钱袋子紧张,地方想筹钱都难上加难。修订法律馆人手也不够用,没法派人去州县现场盯着干活。政局不稳再加上邮路不通,让中央对地方调查彻底失去了控制。“按期报送”成了应付朝廷的法子,真正有用的资料直到草案印刷出来都没凑齐。 眼看还有两年就要立典了,修订法律馆选了条近道:拿德国、日本、瑞士的民法当样板,匆匆忙忙拼出了条文。草案稿子赶出来后,大臣自己也承认是“仓促成书”。更要命的是,配套的解释说明没写清楚就被晾在一边了。至于民事习惯,修律的人只能玩文字游戏:先说“我国关于民事的法令以前没有专门的书”,再讲“民俗早就有习惯”,意思是重视但不想细列;接着说“我们派了人去各省详细调查”,其实就是没承认调查耽误了;最后才写了两条:“没规定的听习惯”,“大的习惯有这么几条”,既没定标准也没列条文。 于是在习惯调查还没彻底结束、研究也不深入的时候,号称“中西结合”的《大清民律草案》就出来了。习惯难入法成了这次立法最让人尴尬的事儿。宣统三年八月草案终于完工,但清帝退位让它没能印出来。民国政府接手旧稿后也没力气接着改。北洋政府时期虽然又搞了次调查却中途停了。直到民国十五年南京国民政府才再动手大规模普查习惯想把清末的坑填上。可清末那场费时八年的大调查终究成了档案馆里的一堆废纸,提醒后人立法若脱离了本土习惯的深挖细究再厉害的法典也很难落地生根。